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二审民事判决改判率≤10%?(刘茂林)
Published:2015-05-01 12:18:32    Text Size:【BIG】【MEDIUM】【SMALL

     虽然是天地大无处申辩,我还要向苍弯诉苦一番:……这官司眼见得不明不暗,那赃官害得我负屈含冤;倘若我死后灵应不显,怎见得此时我怨气冲天,我不要半星红血红尘溅,将鲜血俱洒在白练之间;四下里望旗杆人人得还要你六月里雪满阶前;这楚州要叫它三年大旱,那时节才知我身负奇冤! 
                                                                                                                                             ------《窦娥冤》第三折

     窦娥含冤死去,后来她的父亲考取功名,做了官,为她平了反,将真凶正法。这是元朝戏曲里的故事。今天看来,窦娥案的审理不符合诉讼法的一般规定,法官只有犯罪嫌疑人的口供就断了案,而这个口供却来自刑讯逼供,不合法,还有更重要的一点是没有两审终审。如果有二审,还有改判的希望,可能不至于杀头。

最近听闻最高院规定全国各级人民法院二审对一审法院民事判决的改判比例(改判率)规定不得高于10%。如果真这样,将给广东乃至全国各级法院的民事案件审判以及律师的工作带来极大的改变。为什么说广东呢?主要是根据2007年广东省高级人民法院民一庭的调研报告(下称“调研报告”),广东省各级人民法院对下级人民法院民事判决的改判率居全国之首(广东省2000年改判率为27.34%,2007年降低为19.68%,深圳中院2007年为26.35%,全国2007年为14%)。这个改变意味着二审法院的权利将大大降低,律师及其代理的当事人对二审改判的期望值也将大大降低,“决战二审”将更加困难。

     为什么要改判?

    简单地说,改判的理由是“一审判决有错”。调研报告的总结如下:
    一审法官的自由裁量权未被充分尊重,随意改判现象在一定程度上存在。因非法定原因被改判的民事案件占二审改判案件的比例较大,其中有相当一部分案件的改判是由于二审和一审法官在认识上存在差异,如人身损害赔偿案中责任划分及经济损失承担比例的认定、精神损害赔偿的数额等。
    二审法院的裁判标准不统一。中级法院与高级法院之间、同一法院不同审判庭之间、同一审判庭不同合议庭之间存在同案不同判现象。
    二审法院的司法政策、法律理解等信息不能及时准确地传递至一审法院,导致二审改判率的增加。
当然根据我们的经验,二审改判的理由还包括:
    一审判决有根据,但二审主审法官的道德水准问题有限,反而自由裁量改判。有的案件明显有人情案而改判的嫌疑,后来最高院颁布的一些司法解释推翻了这些法官的自由裁量式推理,引起当事人申请再审。
受国家政策的影响改判。一审判决没有错,但二审根据“和谐社会”的政策认为一审适用法律死板而采用抛弃规则适用法律原则改判。
    二审裁判确有程序错误的改判。比如,我们在东莞代理的二审民事案件,东莞中院居然违法民诉法的明确规定既不开庭审理,也不进行法庭调查,不听取当事人的陈述,直接剥夺辩论的权利。这样的判决除管辖权以外涉及实体权利的,应当改判但没有,实为遗憾。
改判并非全部都是“一审判决有错”。虽说如此,纠错原则即司法正确却是法治国家追求的绝对原则,法治精神的绝对要求。对有明显错误的一审判决,我们也不能熟视无睹。不纠正这些错误,让窦娥含冤,只能让更多的人怀疑法律和法院的权威性。这也是民事诉讼法所包括的审级制度要求的(我国实行二审终审制,在一些国家实行三审终审,更加严格)。

   为什么支持不改判?

   改判非常态。面对数不清的民事再审改判原已经生效的二审终审判决,有错必纠只能说是一种法治理想。因此,限制改判也就有了合理的理由。改判存在诸多弊端,主要包括:
   首先,破坏了成文法的传统,不利于维护法院的权威性。在成文法的国家里,法官没有立法权。立法权在于宪法确立的立法机关。面对同一个案件,同样的案情,不考虑二审的新证据的话,一审和二审的法官都是司法职业资格的获得者,适用同样的法律,判决的结果不应该有很大的偏差。如果发生错误,那就是立法者的渎职,立法者的错误。另外,同一法院改判自己的判决也是觉得让人可笑的事情(目前我国的民事诉讼法规定终审判决的上一级法院有审判监督权,改变了过去自判自查自纠的情况)。
其次,二审法官不一定比一审法官更了解一审辖区的具体情况,改判未必正确。从查明案件事实的方式看,较之二审进行书面审理的法官,一审法官能够亲身体察到当事人及证人在法庭上的言辞表现及情绪变化,能够体察到无法通过庭审笔录和案件证据表现出来的案件事实细节。
最后,改判浪费司法资源和增加诉讼成本。改判的程序比较复杂,工作量相对维持原判大很多,使用的司法资源明显增加。如果改判率高,一审败诉的当事人必然全力追求改判一审判决,增加诉讼成本。

    要更加小心的律师们

    听说哪一个判决败诉,律师第一个生理反应毫无疑问是“要上诉!”追求改判往往的直接驱动在于律师的名誉和更多的风险律师费。
改判率的降低带给律师们的直接影响,是律师必然会把诉讼的策略从“决战二审”战略转移到“决战一审”。律师要更加重视一审。 
律师的胜诉战略包括八个字:判断、证据、法律和调解。
“判断”就是要判断在败诉后应否上诉。降低改判率后,法院系统估计会统一要求对没有明显重大错误的案件不改判。一审结束后律师应判断和发现一审判决是否存在二审足以推翻一审判决的错误,对于那些主要事实清楚、适用法律瑕疵不大的判决,除非基于拖延时间的原因外,建议不上诉。
“证据”是一审法院判案的基础。律师应当将大量的时间放在收集证据上,夯实证据。有的律师经常犯举证上的低级错误,包括:把对自己不利、对方容易反驳的证据提交给对方,这样的情况一定要尽量避免,如果不是为了证明很明显的法律关系的存在,是不必要举证的;不申请法庭调证,造成二审被动;不申请对事实部分的鉴定,造成一审判决认定证据不足而败诉;对等待生成的新证据不申请对整个程序的诉讼中止。
“法律”是判项适用的依据。决战一审的律师眼中的“法律”除了全国人大颁布的法律、国务院的行政法规以外,还要尽可能全面注意:
    1、地方法规。可能具有一定的参考作用。
    2、现行有效的司法解释。
    3、各地法院的指导意见、会议纪要。降低改判率,必然促使各级法院建立良好的法律适用协调机制,统一裁判标准,弥补目前全国性立法的漏洞或模糊地带。这些文件是最高院司法解释以外的“法律”,往往不公开,虽不能直接引入判决,但非常重要。如果一审法官对这些“法律”不采纳,可能二审翻案的希望就会很大。
    4、各地法院尤其是当地法院最近的生效判决,在诉讼中只有判决书复印件的律师可以作为材料或证据提交,并要求法庭调卷确认。
    5、法律理论。目的在于影响一审法院法官在面对无定论的案情时自由裁量案件。
“调解”作为不讲法律和事实的纠纷替代方式,是以后一审双方律师的重要战术,不可忽视。在一审中诉讼风险总是存在的,除非是那些胜败最明显的案件。如何承担这些风险?当然是让双方分担最好。作为目前全球普遍实行风险收费制的律师,也具有一定的“诉讼风险”。如果一审败诉,二审不能全面改判,可能什么都没有!一句话,对于诉讼风险比较大的案件,能促使当事人和解实现双赢也是不错的选择。

“公正是非自愿与高兴之间的均赢。”
                                                                                                                                       ----曹国正《博弈圣经》                 

  (作者简介:刘茂林 合伙人、中国社会科学院法学博士、广东省律师协会知识产权专业委员会副主任。)

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